ד”ר יפה שיר-רז / פורסם ב-“ידיעות אחרונות” 07.12.14
הורים לילדים רבים שנולדו עם מום או עם מחלה קשה כתוצאה מרשלנות רפואית בזמן מעקב ההיריון, לא יודעים שחלון ההזדמנויות שלהם להגיש תביעה הצטמצם להפליא. פסק דין של בית המשפט העליון קבע שזכות ההורים להגיש תביעה כזו מתיישנת בתוך שבע שנים בלבד מיום הלידה. אם ילדיכם בן 7 עד 25, ואתם רוצים לתבוע בגין העוולה שנגרמה – קיבלתם ארכה קצרה, ועליכם למהר כדי לא “לפספס את הרכבת”.
סיוון בת ה-9 (שם בדוי, השם המלא שמור במערכת) סובלת משיתוק מוחין ומפיגור שכלי קשה. היא אינה מדברת, מוגבלת בארבע גפיה, אינה יכולה להתנייד בכוחות עצמה ואינה שולטת בסוגריה.
לפני כשנתיים שברה סיוון את רגליה במסגרת החינוכית שבה היא מטופלת. הוריה, שביקשו להגיש תביעה נגד המוסד, הגיעו למשרד עוה”ד אייל בן ישי. במהלך הבירור גילו עורכי הדין כי השבר ברגלה של הילדה הוא הבעיה הקטנה ביותר של ההורים. “המסמכים הרפואיים המתארים את הריונה של האם העלו חשד לכאורה, שלפיו מעקב ההיריון היה רשלני ולא התבצע כנדרש”, מספרת עו”ד שני קרוטר-צור. “שהממצאים של בדיקות האולטרסאונד שבוצעו לאם הצביעו החל מהשבוע ה-30 על חוסר התאמה בין גודל העובר לגיל ההיריון ועל פיגור בגדילת העובר, ובדיקות האולטרסאונד בשבועות הבאים הראו שהפיגור בצמיחה היה חמור- ולמרות כל זאת לא הוסברה להורים המשמעות של ממצאים אלו, שיכולים להעיד בסבירות גבוהה על בעיה התפתחותית ועל מומים קשים בעובר. כתוצאה מכך האם לא נשלחה לסקירת איברים מורחבת או מכוונת או לכל המשך בירור אחר שהיה מאפשר לזהות את המומים הקשים.”
עד לאותו רגע להוריה של סיוון לא היה כל מושג שהם יכולים לתבוע את בית החולים בגין רשלנות במהלך ההיריון, והם ביקשו לעשות זאת כבר באותו יום. לתדהמתם התברר להם שהם איחרו את המועד. במאי 2012 התקבלה “הלכת המר”- פסיקה שמשמעותה המעשית היא קיצור תקופת ההתיישנות של רשלנות רפואית בהיריון, כך שניתן יהיה לתבוע רק עד שהילד מגיע לגיל 7.
האם “טוב מותי מחיי”?
רשלנות רפואית בזמן הריון יכולה להתבטא באי-הפניה לביצוע בדיקות נחוצות או בהחמצה של אבחון מומים או מחלות קשות בבדיקות. אלה עלולים להוביל ללידת תינוק הסובל ממומים ו/או נכויות קשי ובלתי-הפיכים.
מבחינה משפטית, המעטנה המרכזית המועלית במצבים אלו היא שאלמלא היו הרופאים מתרשלים, היו ההורים מקבלים מידע חיוני המצביע על הסיכון של עוברם להיוולד עם מום, עם נכות או עם מחלה קשה- מידע שהיה מאפשר להם לבחון אפשרות להפסיק את ההיריון.
עד לפני כשנתיים ומחצה הכיר בית המשפט בזכותו של ילד שנולד פגוע לתבוע בגין המום שעמו נולד. ואולם זכות זו, שכונתה “חיים בעוולה”, עוררה סוגיות לוגיות, מוסריות ומשפטיות סבוכות, שכן הטענה העקרונית שעליה היא התבססה הייתה ש”טוב מותי מחיי”. במילים אחרות- שמוטב היה לילד אלמלא נולד, ולכן הוא מבקש לתבוע על עצם היוולדו.
במטרה לפתור את הסוגיות הקשות קבע בית המשפט העליון במאי 2012 את “הלכת המר”. פסק דין זה טען, בין היתר, שמבחינה משפטית לא ניתן לבסס את הקביעה ש”טוב מותי מחיי”, ושאין זה ראוי לבססה גם מבחינה מהותית-ערכית. השופטים קבעו כי התפיסה לפיה לחיים יש ערך בפני עצמם היא חלק מהאמונה ומההכרה בקדושת החיים, בערך האדם ובכבודו, ובזכותם של בעלי מוגבלויות לכבוד ולשוויון.
בית המשפט העליון, בהרכב של שבעה שופטים, פסל אפוא את זכות התביעה של הילד וקבע כי במקרים של מומים מולדים הנובעים מרשלנות, היחידים שיוכלו לתבוע הם ההורים. זאת בגין “הולדה בעוולה”- כלומר, בשל העובדה שהרשלנות ואי-ביצוע הבדיקות מנעו מהם את האפשרות להפסיק את ההריון. “בתביעת ההורים אין חייו של הילד עצמם מוגדרים כנזק”, כתבו השופטים. הנזק מתבטא בהשלכות הכספיות ובהשלכות הנפשיות שבהן נושאים ההורים בעל כורכם עקב ההתרשלות. קבלת תביעתם של ההורים אין משמעותה כי חייו של הילד אינם בעלי ערך, או כי מוטב לו עצמו כי לא היה נולד; משמעותה היא כי נמנעה מן ההורים האפשרות לבחור לא לגדל ילד בעל מוגבלות, על הקשיים הכרוכים בכך”.
מי שלא שואל – לא יודע
אלא שהפסיקה וקוץ בה. על אף השיקולים המוסריים כבדי המשקל שעליהם התבסס פסק הדין, מתברר שהוא הוביל לעוול חמור אחר: בעוד שאת העילה של “חיים בעוולה”- כלומר זכותו של הילד הפגוע לתבוע בעצמו- ניתן לממש עד הגיעו לגיל 25 שנה, הרי שהעילה של “הולדה בעוולה”- זכות התביעה של ההורים- מתיישנת בתוך שבע שנים מיום הלידה. המשמעות: הורים שילדיהם עברו כבר את גיל 7 אך הם בני פחות מ-25, ושעדיין לא הגישו תביעה כיוון שהם הסתמכו על כך שיש להם עוד שנים רבות על לתום תקופת ההתיישנות, איחרו למעשה את הרכבת והחמיצו את זכותם לתבוע.
“למרבה הצער, בחלק גדול ממקרי ההתיישנות מדובר בקבוצות אוכלוסייה מוחלשות, שחלקן לא יודעות לדרוש מהרופא שיסביר מהי המשמעות של ממצאים חריגים, ומי שלא שואל, במקרים רבים לא מסבירים לו”, טוענת עו”ד קרוטר-צור. “לא מסבירים למשל, שמומלץ לבצע באופן פרטי בדיקת אבחון נוספת, שעולה 2,000 שקל, אבל אינה ממומנת בסל. יש אוכלוסיות שלמות שבכלל לא מגיעות לאבחונים כאלה ומבצעות רק את מה שהסל מממן. באוכלוסיות אלו, ההורים לילד הפגוע הרבה פעמים אינם יודעים בכלל שיש להם זכות לתבוע, ולכן במקרים רבים, אם הם מגיעים בכלל לעורך דין, זה יכול לקרות כעבור שנים מלידת הילד.
“נוסף על כך, גם לאחר שכבר פונים לעורך דין תהליך הבירור הוא מורכב וארוך מאוד. יש לאסוף חומר רפואי רב מאוד, החל ממעקב ההיריון של האם, דרך תיק טיפת חלב של הילד ומרפאת התפתחות הילד, ותיקים רפואיים ממומחים שונים שאצלם מטופל הילד. בנוסף, הוא מחייב כמובן פנייה למומחים- תהליך שגם הוא נמשך חודשים רבים ועולה הרבה מאוד כסף. עלות של חוות דעת מומחים יכולה להגיע ל-40 אלף שקל. צריך לזכור שכאשר מדובר במקרים קשים, אחד מבני הזוג, לרוב האם, מפסיק לעבוד משום שצריך לטפל בילד. כלומר שלרוב המשפחות הללו קשה מאוד לגייס עשרות אלפי שקלים עבור בניית תיק התביעה. לכן קיצור זמן ההתיישנות לשבע שנים הוא החלטה בעייתית מאוד עבורן.”
איבדו את הזכויות
על פי נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, מדי שנה נולדים בישראל כ-2,500 ילדים עם מומים המאובחנים סמוך ללידתם. “המשמעות היא שמדובר בהרבה מאוד מקרים שנופלים בין הכיסאות כתוצאה מהלכת המר”, אומרת עו”ד קרוטר-צור. “אם ניקח בחשבון רק את המקרים שבהם המום מאובחן בסמוך ללידה, נגיע לכ-45 אלף ילדים בני למעלה מ-7 ופחות מ-25, שהוריהם מצאו את עצמם עומדים בפני שוקת שבורה. מחד, זכותו של הילד להגיש תביעה בוטלה. מאידך, העילה היחידה שנותרה להם- זכות ההורים לתבוע- כבר התיישנה, כך שהם איבדו את זכויותיהם המשפטיות לקבלת צדק ופיצוי.
“את המספרים הללו צריך כמובן לסייג, משום שלא כל המקרים שבהם לא אובחן מום במהלך ההריון הם תוצאה של רשלנות רפואית. מאידך, בלא מעט מקרים שבהם הייתה רשלנות, המומים אינם מתגלים מיד לאחר הלידה כך שהם אינם נכללים בסטטיסטיקה זו. למרבה הצער, הסטטיסטיקות האמיתיות בנושא הזה אינן ידועות. הן נשמרות באופן מכוון בחברות הביטוח, שיש להן אינטרס מובהק לא להביא את הנושא לידיעת הציבור.”
כל שופט קבע משהו אחר
אז מה אמורות כל אותן משפחות שילדיהן עברו כבר את גיל 7 לעשות? פסק הדין ב”הלכת המר” לא סיפק פתרון לבעיה. השופט אמנון רובינשטיין, שהיה אחד משבעת השופטים בהרכב שפסק את ההלכה הזו, ביקש להעניק למשפחות אלו לכל הפחות ארכה של שנה מיום פסק הדין, שבמהלכה יוכלו להגיש תביעה לפי העילה של “הולדה בעוולה”. אולם דעתו הייתה דעת מיעוט. מרבית עמיתיו להרכב סברו שאין זה מתפקידם לטפל בשאלה המעשית שבפסק הדין, ושאת ה”גשר” הזה יחצה בית המשפט בהמשך, לכשיוגשו בפניו תביעות קונקרטיות.
“סירוב השופטים להתייחס לבעיה יצר עמימות, שהובילה לבלבול בפסיקת בתי המשפט המחוזיים כאשר אלו התבקשו לדון במקרים בהם הילד עבר את גיל 7”, אומר עו”ד קרוטר-צור. “נוצר מצב אבסורדי שבו כל שופט קבע משהו אחר. לדוגמא, בעוד בחיפה נקבע שחלה התיישנות, ולכן ההורים אינם יכולים להגיש תביעה, בתל אביב קבעה השופטת גנות שאין התיישנות ואפשרה להורים להגיש כתב תביעה”.
נוכח חוסר האחידות בפסיקת בתי המשפט המחוזיים, והעובדה שתיקים רבים ממתינים להכרעת בית המשפט העליון בסוגיית ההתיישנות, בסוף אוגוסט האחרון החליט בית המשפט העליון להעניק ארכה להגשת תביעות מסוג זה עד 27 באוגוסט 2015, וזאת באותם מקרים שבהם חלפו כבר שבע שנים מיום הולדתו של הילד.
“ההחלטה נתנה להורים האלה מרחב נשימה מסוים, למרות שבמונחים של הגשת תביעות מסוג זה זהו זמן קצר מאוד”, אומרת עו”ד קרוטר-צור. “כיום אנחנו מגישים תביעות רק כדי שהן לא יתיישנו, וממשיכים לעבוד עליהן לאחר הגשת התביעה. במקרים כמו זה של סיוון הגשנו עקב ההחלטה החדשה כתב תביעה מתוקן, בעילה של “הולדה בעוולה”. אבל הבעיה היא שהורים רבים אחרים עדיין אינם מודעים כלל להחלטות שהתקבלו בנושא זה, מאחר שגם ההכרעה החדשה התקבלה ללא כל רעש תקשורתי וללא עניין ציבורי. להורים שילדיהם נולדו עם מום שלא אובחן כתוצאה מרשלנות במהלך ההיריון, מדובר בהחלטה הרת גורל. אם תביעתם לא תוגש עד סוף אוגוסט הקרוב, הם לא יוכלו להגיש תביעה כלל. בינתיים עברו כבר כמעט ארבעה חודשים, ונותרו רק תשעה חודשים עד שייסגר חלון ההזדמנויות שקבעה פסיקת העליון. וזה לב ליבה של הבעיה – השעון של ההורים האלה מתקתק.”
